365) Protecionismo argentino contra produtos brasileiros

Crisis financiera, MERCOSUR y el MAC (salvaguardias)
Por Alejandro D. Perotti
LA LEY (AÑO LXXII, N° 201, BUENOS AIRES, ARGENTINA; Lunes 20 de octubre de 2008; ISSN 0024-1636)

Introducción
1. En los últimos días, y como producto de la crisis financiera mundial, el Gobierno nacional se halla evaluando, entre otros asuntos, el comercio bilateral con Brasil. El origen de dicha preocupación se halla en la fuerte devaluación del real brasileño, lo que provocará, según los analistas, un importante aumento de las importaciones argentinas desde el Brasil; asimismo, y como consecuencia de la revaluación del dólar en el país del samba, las exportaciones nacionales perderán competitividad, y con ello participación en el mercado carioca. En definitiva, los resultados que el Gobierno está analizando son: aumento de las importaciones brasileñas y disminución de las exportaciones argentinas.
Bien es cierto que la contracción de la economía mundial, principalmente en los países desarrollados, provocará una agresiva política de “colocación” de exportaciones en mercados alternativos, en particular de los exportadores chinos. Sin embargo, la devaluación brasileña y la amplificación del comercio bilateral como consecuencia del MERCOSUR provocan que la lupa sea dirigida con mayor atención hacia el hermano país.
2. En este contexto, según los medios de prensa, el Gobierno se apresta a ensayar una serie de medidas que restrinjan las importaciones brasileñas. Sin embargo, las autoridades han dejado bien en claro que cualquier herramienta que se aplique será consensuada con el Gobierno carioca y sin que ello melle las buenas relaciones con el vecino país.
3. En el marco de las reuniones de trabajo entre distintos ministerios, la Cancillería ha esgrimido la posibilidad de utilizar (“desempolvar”) el denominado “MAC” (Mecanismo de Adaptación Competitiva) en el comercio bilateral con Brasil.

¿Qué es el MAC?
4. El MAC constituye, ni más ni menos, que un mecanismo de salvaguardia. En el marco de los acuerdos comerciales internacionales, las salvaguardias —una especie de adaptación de la “teoría de la imprevisión”— son cláusulas que permiten a una de las partes contratantes y sin que ello signifique violar el acuerdo—, ante el aumento desproporcionado de las importaciones de determinados productos en un lapso de tiempo relativamente corto, y siempre y cuando ello produzca daños —o su amenaza— a una rama de la economía nacional, suspender transitoriamente algunas de sus disposiciones, en particular las vinculadas a la libre circulación de mercaderías, por un período de tiempo prefijado, el cual servirá para la adaptación del sector afectado.
El MAC, adicionalmente, reglamenta este último aspecto, obligando al Estado que desee utilizarlo a concertar con el sector nacional afectado un plan de reestructuración empresarial —a ser aplicado dentro del plazo de vigencia del MAC— que permita a la industria estar en condiciones de competir con los productos importados, una vez que dicho mecanismo sea suprimido.
5. El MAC se halla regulado en un acuerdo bilateral suscripto entre Argentina y Brasil, el 1 de febrero de 2006; y fue protocolizado en la ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración) el 11 de abril del mismo año, como 34° Protocolo Adicional (“Adaptación competitiva, integración productiva y expansión equilibrada y dinámica del comercio”, ACE-14/34) al Acuerdo de Complementación Económica N° 14 (ACE-14). Este último también está protocolizado en la ALADI.
El ACE-14 es el antecedente inmediato del Tratado de Asunción, y en términos resumidos establece el mismo objetivo que el MERCOSUR, es decir, la constitución de un mercado común.
Al firmarse el Tratado de Asunción, que significó incluir a Paraguay y Uruguay en el proyecto original, los Estados Partes lo protocolizaron en la ALADI, y es lo que se conoce como ACE-18. El nacimiento del ACE-18 provocó que se vaciara de contenido al ACE-14 dado que todo el comercio exterior —de importación y de exportación— de los cuatro Estados Partes comenzó a canalizarse por el primero. La única excepción ha sido el comercio del sector automotriz, el cual, ante la falta de consenso para su regulación en el MERCOSUR, en lo que hace al comercio argentino–brasileño, sigue bajo el amparo del ACE-14.

¿Es aplicable el MAC?
6. Definitivamente, el MAC, a pesar de la propuesta de las autoridades, es inaplicable o, en el mejor de los casos, ineficaz.
7. En primer lugar, es inaplicable según sus propios términos. En efecto, su artículo 30 (MAC, ACE-14/34) prevé que “entrará en vigor en forma simultánea cuando ambas Partes comuniquen a la Secretaría General de la ALADI que lo han incorporado a su derecho interno, en los términos de sus respectivas legislaciones, la que, a inicio de su vigencia”. Sin embargo, a la fecha (13/10/2008) ni Argentina ni Brasil, han notificado a la Secretaría General de la ALADI la incorporación del MAC a sus derechos internos, por lo cual el mismo no está vigente.
8. En segundo lugar, el MAC es ineficaz por varias razones:
9. i) No se puede aplicar al comercio intra MERCOSUR, dado que es un acuerdo bilateral, sólo suscripto entre Argentina y Brasil. Esto es relevante dado que, tal como antes se señaló, todo el comercio con Brasil —salvo el sector automotriz— (así como también con Paraguay y Uruguay) se canaliza por el MERCOSUR (ACE-18).
Y aún en el hipotético caso de que algún importador (o exportador) continuara usando el ACE-14, le bastaría con declarar que su importación (o exportación) se realiza bajo el ACE-18 (cumpliendo los requisitos de origen) para quedar a salvo del MAC.
El único sector sobre el cual se puede aplicar el MAC es el automotriz, y éste es justamente uno de los cuales Argentina no quiere restringir.
10. ii) Pero la inaplicación del MAC al comercio bilateral con Brasil que se canalice por el MERCOSUR no se impone únicamente —por su fuera poco— por su suscripción bajo el ACE-14, sino por una razón jurídica. Y es que el Tratado de Asunción (Anexo IV) prohíbe taxativamente la aplicación de medidas de salvaguardia a las importaciones de productos originarios de los Estados Partes.
Y esto no es desconocido por las autoridades nacionales, ya que en el año 2000, ante una demanda de Brasil, el Tribunal ad hoc del MERCOSUR declaró que la Argentina había violado el derecho regional al aplicar —mediante la Resolución N° 861/99 ME (Ministerio de Economía)— medidas de salvaguardia a las importaciones brasileñas de textiles. El Tribunal consideró que la prohibición de salvaguardias intrazona prevista en el Tratado de Asunción era plenamente operativa e impedía a los Estados Partes implementar tales medidas a los productos de los demás Estados Partes. Argentina cumplió el laudo derogando la salvaguardia (Resolución 265/00 ME). Posteriormente, el ME ha aplicado dicha doctrina en varias resoluciones posteriores (N° 348/01, 158/06 y
351/07, entre otras).
Los demás Estados Partes han observado dicha prohibición del Tratado de Asunción. Así por ejemplo, el dictamen del Consultor Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores de Brasil, Prof. Dr. Antônio Cachapuz de Medeiro, del 3 de mayo de 2000, presentado en el marco del trámite judicial sobre importaciones de arroz argentino y uruguayo; posición que fue convalidada por el Superior Tribunal de Justicia (STJ) brasileño que revocó una medida de salvaguardia, establecida por el Tribunal Regional Federal de la 4ª Región (Porto Alegre), por su incompatibilidad con el Tratado de Asunción (PET 1.273) (1).
En el año 2005, Paraguay presentó durante su Presidencia Pro Tempore un proyecto de Decisión del Consejo del Mercado Común (CMC) para implementar medidas de salvaguardia en el comercio intrazona. La Secretaría del MERCOSUR (SM), a través de un dictamen consideró recordando la doctrina sentada por el Tribunal ad hoc— que dicho proyecto no podía ser válidamente aprobado dado que las salvaguardias estaban prohibidas por el Tratado de Asunción, y el CMC, a través de una Decisión, no podía modificar
el Tratado, ya que para ello era necesario aprobar un instrumento de jerarquía similar —por ejemplo, un Protocolo—, el cual requeriría su aprobación por los Congresos nacionales. Las Decisiones del CMC son de jerarquía inferior al Tratado de Asunción.
Al tratarse el proyecto en el seno de la Reunión del CMC, Uruguay rechazó la propuesta de Decisión, endosando varios de los argumentos de la SM. Seguramente, el Gobierno oriental tuvo en consideración asimismo que la aplicación de medidas de salvaguardia, cuando son decididas por los Estados Partes y no por órganos independientes (como ocurre en las Comunidades Europeas o en la Comunidad Andina), por lo general, suelen tener mejores efectos para los países de mayor tamaño, en comparación con los de menores dimensiones.
Dada la falta de consenso para lograr la implementación de salvaguardias en el MERCOSUR, Argentina y Brasil decidieron su regulación bilateralmente, lo cual dio origen al citado ACE-14/34 (MAC).
11. iii) El MAC encierra una cuestión conflictiva adicional. Su artículo 17 obliga a que si como consecuencia de su aplicación se produjere desvío de comercio —esto es “un aumento de las importaciones del producto objeto del MAC originario de terceros Estados”—, el Estado que lo aplica “adoptará las medidas tendientes a corregir dicha situación”. Ahora bien, esto es sólo operativo para situaciones de desvío de comercio que involucren importaciones extra MERCOSUR, dado que si éstas provienen de Paraguay y Uruguay las medidas restrictivas al comercio —necesarias para eliminar el desvío de comercio— podrán ser atacadas por infringir el “Programa de Liberación Comercial” del Tratado de Asunción, pudiendo ser llevado el caso, en última instancia, ante el
Tribunal del MERCOSUR.

12. En definitiva, el MAC:
1) no se encuentra en vigor;
2) es inaplicable al comercio intra MERCOSUR (incluyendo el intercambio Argentina–Brasil), ya que fue negociado al amparo del ACE-14, y
3) es ineficaz dado que las corrientes comerciales entre Argentina y Brasil se canalizan por las normas del MERCOSUR (ACE-18) y no por el ACE-14 (excepto, sector automotriz).
Por último, cabe recordar que el Tratado de Asunción prohíbe la aplicación de medidas de salvaguardias al comercio intra MERCOSUR.
13. La única posibilidad para implementar medidas de salvaguardia entre los Estados Partes —incluyendo a las importaciones desde Brasil— es la previa modificación del Tratado de Asunción a través de un instrumento de su misma jerarquía, el cual deberá contar con la aprobación de los Congresos nacionales. De lo contrario, las salvaguardias que se apliquen culminarán siendo invalidadas por los tribunales nacionales —quienes cuentan ahora con el auxilio del Tribunal del MERCOSUR a través del mecanismo de las Opiniones Consultivas (2)—, con los costos que para las arcas públicas implican los juicios, más aun cuando los mismos están acompañados de condenas por daños y perjuicios.

(1) STJ, decisão monocrática, PET [Petição] 1.273/RS, rel. Min. Paulo Costa Leite (presidente), 08/06/00, Notícias do STJ 08/06/00,
confirmado ello por otras decisiones dictadas en el mismo expediente [STJ, decisão monocrática, PET 1.273/RS, rel. Min. Nilson Naves (vicepresidente en ejercicio de la presidencia), 25/07/00, DJU (Diário Judicial da União) 01/08/00; Corte Especial, AgRg (Agravo Regimental) na PET 1.273/RS, rel. Min. Paulo Costa Leite, 02/08/00, DJU 18/09/00, y AgRg no AgRg na PET 1.273/RS, rel. Min. Nilson Naves, 29/08/02, DJU 30/09/02], como así también en otras causas [STJ, decisão monocrática, REsp (Recurso Especial) 726.774/RS, rel. Min. José Delgado, 16/03/05, DJU 06/04/05, y Primeira turma, EDcl (Embargos de declaração) no REsp 726.774/RS, rel. Min. José Delgado, 05/05/05, DJU 13/06/05]. Para un comentario, puede verse, del autor, “El arroz... la gran base... para una decisión que afianza el Derecho Mercosur (Medidas Cautelares). La sentencia del Superior Tribunal de Justiça del 8 de junio de 2000”, Revista Derecho del Mercosur N° 4, agosto 2000, ed. La Ley, Buenos Aires, págs. 237-246.
(2) CSJN, Acordada 13/2008, por la que se aprueban las “Reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur”, 18/06/08, BO 23/06/08, págs. 12-13.

===========

Este jurista argentino confirma o que venho dizendo desde o inicio das discussões em torno dos mecanismos defensivos aplicados pela Argentina contra produtos do Brasil. Esse tipo de mecanismo não é apenas ilegal e abusivo do ponto de vista das normas do Mercosul, ele também é ilegal e completamente contrário às normas do comércio internacional, do ponto de vista dos códigos de salvaguardas e demais mecanismos de defesa comercial do sistema GATT-OMC.
A anuência das autoridades brasileiras com esse tipo de contravenção à letra e ao espírito do Tratado de Assunção configura não apenas uma violência contra os interesses exportadores brasileiros, ela constitui uma aberração jurídica que não pode ser aceita por nenhum tribunal que decida acatar as obrigações internacionais do Brasil.
-------------
Paulo Roberto de Almeida
www.pralmeida.org